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Desde el presidente Santos para abajo, la institucionalidad del país se está rasgando las vestiduras por la decisión emitida esta mañana por la Corte Internacional de Justicia, en la que dicho tribunal se declaró competente de estudiar las nuevas pretensiones de Nicaragua que afectarían los intereses territoriales de nuestro país. Se habla con contundencia de un desconocimiento de la soberanía interna y la autodeterminación de Colombia, así como de la politización de la justicia internacional para el servicio de intereses particulares. Se habla de la necesidad de adelantar una cruzada pública en pos de evitar que nuestra nación se vea afectada por el capricho de unos jueces incautos y maliciosos.
Dicha reacción no es sólo comprensible, sino necesaria, desde una perspectiva de estado. Lo que resulta curioso, de otro lado, es que mientras este caso recibe toda la atención del gobierno y los medios de comunicación, otra serie de controversias jurídicas internacionales, que pueden afectar en igual o mayor medida los intereses de Colombia, se están cocinando a fuego lento pero seguro sobre la parrilla de los tratados de libre comercio e inversión que ha venido firmando nuestro país en los últimos años. Y nadie dice nada al respecto. O tal vez, ni siquiera el mismo gobierno y sus “funcionarios técnicos de alto nivel” saben cuál es el alcance de las notificaciones que ha venido recibiendo en las últimas semanas.
Antes de hablar un poco de estos casos, empecemos explicando de qué se tratan estas controversias. Con el fin de atraer capitales y empresas extranjeras, Colombia adoptó una política de firma de tratados de libre comercio e inversión con países exportadores de capital, tales como Estados Unidos, Canadá y el grueso de los estados europeos. En dichos acuerdos se ofrece la salvaguarda de los intereses de los capitales y empresas que se establezcan en nuestro país, hasta el punto de garantizar que la actividad de las actividades públicas no puede, en términos generales, afectar sus derechos y expectativas económicas. Esta exótica promesa se ve reforzada por la posibilidad que tienen los inversionistas extranjeros de demandar al país, ante un tribunal internacional, si consideran que han sido afectados de alguna manera como consecuencia de las acciones de cualquier autoridad colombiana – desde un juez en Caparrapí hasta el ministro de salud, no importa.
Como es evidente, las empresas extranjeras que llegaron a Colombia en el contexto de estos tratados se ganaron la lotería. Una vez establecidas en el país, aquellas se ven liberadas de cualquier tipo de control por parte del estado o de la restricción de sus derechos, así sea que dicha restricción tenga objetivos públicos. Y esto sucede porque frente a cualquier riesgo de afectación, pueden amenazar con el uso del mecanismo incluido en el tratado para desincentivar la acción de la autoridad pública que choca con sus intereses, o simplemente usarla para buscar una compensación millonaria.
Para empezar, tenemos el caso de la compañía minera suiza Glencore, accionista de la tristemente célebre Prodeco. Como consecuencia de una multa impuesta por la Contraloría General de la República por el incumplimiento de ciertas obligaciones contractuales, Glencore ha instaurado una demanda contra el país en el contexto del tratado bilateral de inversión suscrito entre Suiza y Colombia en 2006. Argumenta que la multa es un detrimento patrimonial injustificado.
De otro lado, la minera canadiense Eco Oro Minerals también anunció la semana pasada el inicio de procedimientos legales internacionales contra nuestro país, como consecuencia de la afectación de sus expectativas económicas por la decisión de la Corte Constitucional colombiana en la que se asegura la prohibición de adelantar actividades mineras en el Páramo de Santurbán, donde está ubicado su proyecto “Angostura”. Esta compañía se valdrá del tratado de libre comercio firmado entre Canadá y Colombia en 2008 para iniciar la reclamación ante un tribunal de arbitraje.
Y ahora lo que faltaba. América Móvil, empresa del magnate mexicano Carlos Slim, ha anunciado su intención de buscar una indemnización por el supuesto cambio de reglas de juego en el jugoso negocio de las telecomunicaciones, amparándose en el tratado de libre comercio suscrito entre México y Colombia.
Lo que más duele de estas situaciones es que estas empresas, que hoy piensan demandar a Colombia, se establecieron durante una época de vacas gordas y se beneficiaron de forma inimaginable con el mercado y los recursos naturales de nuestro país. Pero ahora, cuando enfrentamos una crisis económica de gran magnitud, aparecen con frías notificaciones de controversia que no pueden verse sino como amenazas mercenarias, amparadas en la legalidad de un instrumento jurídico y la legitimidad de un compromiso con tintes antidemocráticos.
¿Y qué dice el Ministerio de Comercio – en particular la Oficina de Inversión Extranjera -, que es el ente encargado de hacer frente a este tipo de controversias jurídicas internacionales? Absolutamente nada, silencio absoluto hasta el momento. Pero de otro lado, la directora de dicha oficina habló ayer en Ginebra, durante una conferencia internacional en la materia organizada por Naciones Unidas – UNCTAD -, y manifestó el apoyo del gobierno colombiano a este tipo de políticas económicas globales. Algo similar sucedió la semana pasada en Toronto, cuando los representantes del Ministerio de Minas y la Agencia Nacional de Minería promocionaban a Colombia como destino principal de las inversiones en el sector extractivo, mientas que al mismo tiempo una empresa minera canadiense notificaba su intención de llevar a Colombia ante un tribunal de arbitraje de inversión.
Sin duda alguna, la responsabilidad primaria de esta serie de demandas internacionales está en quienes dieron curso a la política de firma de tratados de libre comercio e inversión, ya que no se midieron las consecuencias negativas que el país podría sobrellevar como consecuencia del ofrecimiento de este tipo de beneficios legales a los capitales extranjeros. Pero de la misma forma, quienes en la actualidad se encuentran a la cabeza de esta área de política pública tienen una tarea clara: revisar los compromisos asumidos por Colombia y modificarlos, si es el caso. Igualmente, deben asumir una actitud intensa y consistente respecto de las demandas que se han iniciado en contra de nuestro país, lo que implica buscar una estrategia de defensa efectiva, sin dejar que el ejercicio de una diplomacia lánguida e indigna termine siendo nuestra sentencia definitiva. Y por supuesto, que los medios de comunicación le pongan atención a este tipo de eventos, con el fin de que la opinión pública se entere y reclame a sus gobernantes acciones puntuales.
Como diría Charly García…no siguen pegando abajo.
Twitter: Desmarcado1982.
Celebro su interés en el tema y deseo de informar a la ciudadanía. No obstante lo invito a un mayor nivel de investigación y an un análisis mucho mas equilibrado del tema.
Varias de las afirmaciones hechas en esta serie de post incurren en imprecisiones y generalizaciones incorrectas que muestran un desconocimiento de un area del derecho que lleva ya varias décadas de desarrollo y decantamiento. Por ejemplo no es cierto que Colombia si o si va a tener que responder por decisiones tomadas por interés publico que son legales a nivel nacional. Hay que revisar el texto de los tratados. Existen unas excepciones generales que el tribunal debe analizar. Particularmente el articulo de expropiación sin indemnización suele incluir expresiones específicas declarando que salvo circunstancias muy particulares las decisiones tomadas de manera no discriminatoria y que son reglamentarias y de carácter general no constituyen expropiación.
Colombia no es el primer ni ultimo país en suscribir un acuerdo de protección de inversiones. De hecho tenemos la gran ventaja de haber entrado al “ruedo” de las controversias de inversión cuando ya el sistema de solución de controversias de inversión se ha desarrollado y decantado producto de un proceso de aprendizaje de todos los actores. Colombia llega a un escenario mucho mas equilibrado y desarrollado que el que tuvieron que enfrentar algunos estados latinoamericanos en las primeras demandas de esta naturaleza.
Esta legada tardia al ruedo permitió que antes de que se presentara una reclamación formal Colombia ya tuviera un CONPES y un decreto dedicados a la prevención y administración de este tipo de controversias. De manera que por lo menos hay un grado de institucionalidad preparado para hacer frente a estas cuestiones.
Estoy de acuerdo que la participación ciudadana equilibrada es fundamental para que podamos velar por decisiones justas y correctas en estos casos. Pero sin apasionamientos, sin nacionalismos.
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La columna no parece redactada por un abogado internacionalista. Cuesta creer que estas coyunturas todavía nos lleven al engaño nostálgico de los nacionalismos, los opresiones imperialistas y sublimaciones de soberanías…Los pactos se hacen para cumplirse de buena fe, salvo que haya justificación para no hacerlo. Si Colombia incumplió un compromiso internacional, debe asumir la demanda, defenderse, demostrar que no es responsable. No tiene por qué dolernos que el mecanismo exista; no se vendió ninguna patria; simplemente fuimos un sujeto del Derecho Internacional que ejerce sus derechos y contrae obligaciones. ¿Qué tal si las supuestas violaciones se hubieran cometido por los gobiernos de Suiza, Canadá o México contra inversionistas colombianos? ¿Acaso no estaríamos felices desde la otra orilla haciendo valer los mismos Tratados que aquí se cuestionan? Por favor, pongámosle seriedad al razonar y no confundamos a la gente con oportunismos mediáticos ni nacionalismos impertinentes.
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Gracias por su comentario. Al respecto, no creo que mi condición de abogado internacionalista deba ponerse en duda. La visón que usted presenta del derecho internacional y de la estructura y alcance de los tratados internacionales es formalista y desprovista del contexto político, social y económico que cualquier fenómeno normativo posee. En esa medida, cualquier análisis jurídico debe contar con esto, y no símplemente en la frase que le hicieron repetir de memoria en su clase de internacional hace seguro muchos años “los sujetos de derecho internacional son los estados, y son libres e iguales.” Eso no es así, y por ende los compromisos interacionales no pueden verse de forma tan básica y poco sofisticada. Afortunadamente me formé con grandes maestros que me premitieron entender que razonar como un buen jurista n es sólo saberse las normas de memoria y repetir como un robot las fórmulas que legitiman cosas que no pueden legitimarse. Cordial saludo.
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Está Ud. mal informado y su opinión se basa en desconocimiento de los hechos.
1)”como consecuencia de una multa impuesta por la Contraloría General de la República por el evidente incumplimiento de sus obligaciones contractuales”
La disputa de Glencore con el estado no tiene absolutamente nada que ver con el tema Reficar. Más allá de si tiene alguna responsabilidad en lo de Reficar o no, su afirmación es incorrecta.
2)”se beneficiaron de forma inimaginable con el mercado y los recursos naturales de nuestro país.”
Ecooro ni siquiera ha podido empezar a construir la mina de su proyecto, cómo entonces se ha beneficiado? Su disputa se refiere a que el estado se demoró más de tres años en delimitar un páramo (eso será incompetencia del estado, o qué?) con lo cual prácticamente los quebró.
3) “amparadas en la legalidad de un instrumento jurídico y la legitimidad de un compromiso con tintes antidemocráticos”.
Guau! Qué tienen que ver los compromisos contractuales que hace un país con la comunidad internacional con el concepto de “antidemocrático”?
Bueno, por otro lado, cuando dice “otra serie de controversias jurídicas internacionales, que pueden afectar en igual o mayor medida los intereses de Colombia, se están cocinando a fuego lento” pensé que se refería a las quejas del Centro Democrático por supuesta justicia selectiva en Colombia…..
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