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Debido al desarrollo que se ha venido presentando en varios países de Latinoamérica como consecuencia de modelos económicos neoliberales, diversas multinacionales se han asentado en los países para extraer materias primas y exportarlas, lo que ha generado un incremento en la economía nacional e internacional. Sin embargo, los recursos naturales que les interesan a estas compañías, la mayoría de las veces se encuentran localizados donde habitan pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, por esta razón, la comunidad internacional a través de la creación y ratificación de un tratado internacional y una declaración se han establecido pautas para proteger a las personas que se ven afectadas por la intervención y extracción que dichas empresas hacen en sus territorios.
El primer tratado internacional en reconocer la existencia de los pueblos indígenas fue el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo, fue adoptado en 1957 y ratificado por 27 países, en principio latinoamericanos, algunos países de África, el sur de Asia y Europa. No obstante, este instrumento presentaba varias falencias, la más grande de ellas “…yacía en su integración en el conjunto de la sociedad y que las decisiones relativas a su desarrollo atañían al Estado.”[1] Como consecuencia de la falta de integración de los pueblos indígenas en dicho tratado, la revisión del mismo fue un punto importante en la Conferencia Internacional del Trabajo en 1989, en la que se adoptó el Convenio 169 de Pueblos Indígenas y Tribales el cual sigue vigente en la actualidad, y en el momento 22 países lo han ratificado.
El Convenio 169 de la OIT es de fuerza vinculante, es decir, que los Estados deben ajustar su ordenamiento jurídico a los preceptos establecidos en este tratado. Por su parte, la Declaración de Pueblos Indígenas fue aprobada por la Asamblea General de la ONU el 13 de septiembre de 2007 y no es obligatoria para los Estados ratificantes, pero en ella están contenidos los derechos colectivos y culturales que gozan los pueblos indígenas, al igual que se les debe proteger sus derechos humanos y libertades fundamentales.
El 7 de agosto de 1991, Colombia ratificó el Convenio 169 de la OIT, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad, es decir, que los tratados internacionales no están expresamente en el articulado de la Constitución, pero otorgan un parámetro de evaluación de la validez de las normas. Por ende, este Convenio hace parte del bloque de constitucionalidad y las leyes internas que se dicten sobre alguna cuestión relacionada con la Consulta Previa deben ir acorde a los preceptos contenidos en este tratado internacional.
El Congreso colombiano adoptó la ley 21 de 1991, la cual aprueba el Convenio 169 de la OIT. Esta norma jurídica es de las primeras en tratar la Consulta Previa en el país, pues posteriormente el gobierno colombiano fue adoptando tanto leyes como decretos en los que se regula esta figura jurídica. Sin embargo, el reconocimiento expreso a los derechos de los pueblos indígenas y demás comunidades étnicas, se dio en la Constitución de 1991, que es liberal y garantista a diferencia de la Carta Política de 1886 que quedó totalmente derogada.
Con base en el artículo 13 de la Carta Política, en la que se establece el principio de igualdad formal, en el que todas las personas son iguales ante la ley y recibirán la misma protección y trato de las autoridades, además de que gozarán de los mismos derechos, libertades sin ningún tipo de discriminación; reitera el hecho de que los grupos étnicos en Colombia son considerados como un grupo vulnerable ya que es un grupo minoritario. No obstante, la realidad en el país demuestra que aún sigue habiendo un desequilibrio entre una carta de derechos avanzada, que otorga una amplia variedad de derechos y la falta de instituciones públicas que efectivamente garanticen y protejan los derechos de esta minoría.
Con respecto a la Consulta Previa, en Colombia la implementación de este derecho se ha dado a través de diferentes leyes, decretos y directivas presidenciales de rango infra legal, pero hasta el momento no hay una ley general que integre en su totalidad este mecanismo. Como se dijo anteriormente, la ley 21 de 1991, fue la pionera en el tema ya que en ella aprueba totalmente el Convenio 169 de la OIT, pero a partir del año 1993, el Estado colombiano comienza la labor legislativa de establecer la Consulta Previa.
Uno de los primeros instrumentos legales en presentar la inconsulta fue el Decreto 1320 de 1998, el cual reglamenta la Consulta Previa para los pueblos indígenas y las comunidades negras, en lo que respecta a la explotación de recursos naturales dentro de su territorio. Sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia SU-383 de 2003, afirmó que tal Decreto no fue realizado en consulta ni participación de los pueblos indígenas, por lo que no se ajusta al contenido del Convenio 169 de la OIT y aún así en la actualidad sigue vigente cuando la misma Corte ha declarado que no sólo va en contravención de la ley 21 de 1991 sino también de la Carta Política y tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Hace unos años se adoptaron el Decreto 2613 de 2013 y la Directiva Presidencial 10 del mismo año, cuyo objetivo principal fue la articulación de la institucionalidad pública en torno a la Dirección de la Consulta Previa[2], sin embargo, la crítica que se presenta a estos instrumentos legales es su adopción inconsulta.
En 2014, el Gobierno del Presidente Santos, a través del Ministerio del Interior presentó un borrador de proyecto de ley, que busca regular el Derecho Fundamental a la Consulta Previa, sin embargo, se sigue presentando el mismo problema con los mismos Decretos y Directivas Presidenciales, pues el proyecto de ley ha sido desarrollado por representantes de empresas y por el gobierno, más no se ha consultado a los representantes de las distintas organizaciones indígenas y afrodescendientes.
La Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) ha afirmado reiteradamente que el Gobierno Nacional ha elaborado diversos borradores sobre el Proyecto de ley mencionado anteriormente, y no les ha consultado. Incluso el Senador Luis Evelis Andrade, representante del partido Movimiento Alternativo Indígena y Social (MAIS) ha sido crítico sobre la posición del Estado colombiano frente a las comunidades indígenas, y la falta de mecanismos que reconozcan sus derechos y garantías.
Entonces, de qué sirve que el Gobierno Nacional expida leyes, decretos y directivas presidenciales, si reiteradamente está violando el principio fundamental contenido en el Convenio 169 de la OIT que es consultar a las comunidades indígenas sobre la adopción de normativas que contengan supuestos relacionados con proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos en sus territorios.
En la actualidad se siguen presentando problemas con respecto a este derecho fundamental que constantemente es ignorado por el Estado y las empresas multinacionales, lo que conlleva no sólo a la vulneración de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas sino también al detrimento del medio ambiente, porque no hay que olvidar que todos los proyectos de extracción de hidrocarburos e inclusive la misma minería, contaminan los ríos y principales fuentes de subsistencia de estas personas que por tanto tiempo han luchado por vivir en paz en su entorno.
[1] Disponible en: http://www.ilo.org/indigenous/Aboutus/HistoryofILOswork/lang–es/index.htm (sitio consultado el: 25 de noviembre de 2015)
[2] Fundación para el debido proceso (2015). Derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado en América Latina. Avances y desafíos para su implementación en Bolivia, Brasil, Colombia, Guatemala y Perú. Oxfam, Washington D.C. Página 39. Disponible en: http://www.dplf.org/sites/default/files/informe_consulta_previa_2015_web-2.pdf
