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Mónica Lucía Fernández Muñoz, Ph.D. en Persona y Tutelas Jurídicas por la Scuola Superiore Sant’Anna di Pisa (Itlaia)

Docente investigadora de la Escuela de Derecho y Gobierno del Politécnico Grancolombiano

Mónica Fernández (1)

En el marco de la pandemia por el covid-19, todos fuimos testigos del importante pronunciamiento que hizo la Organización Mundial de la Salud en el sentido que el personal de salud, al encontrarse en la primera línea de respuesta, estaba expuesto a un alto riesgo de contagio de covid-19 por su elevada exposición al virus, además de sus largas jornadas de trabajo y su fuerte nivel de estrés, fatiga y estigmas. En consecuencia, con el fin de otorgarles una buena garantía en la protección de su vida, su dignidad y su salud, se han venido expidiendo una serie de normas que buscan otorgarles algunos beneficios que, en cierta medida, logren compensar su considerable esfuerzo, sacrificio y enorme riesgo de contaminación al que están sometidos[1].

No obstante lo anterior, con el pasar de los días hemos observado cómo el gremio de los profesionales de la salud ha venido denunciando que, en algunos escenarios, se han desatendido principalmente las obligaciones que pesan en el empleador o contratante en el sentido de adoptar medidas efectivas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del covid-19, especialmente las relacionadas con el suministro de los elementos de protección personal (EPP)[2].

Dichos profesionales han tenido que acudir, incluso, a la acción de tutela para tratar de buscar una salvaguardia de sus derechos fundamentales[3]. Encontramos, entonces, un gremio profesional altamente expuesto al riesgo de contagio de covid-19 y a la vez desatendido en la protección de su vida y de su salud. Luego entonces, en esta época de pandemia, no es para nada alentador el panorama que acompaña a los profesionales de la salud y tampoco se avisora un horizonte consolador para el futuro, pues seguramente comenzarán a presentarse demandas de reclamación de responsabilidad frente a estos profesionales y las organizaciones sanitarias.

Y es que desde la teoría general de la responsabilidad podemos encontrar varias fuentes que podrían sustentar una probable demanda de responsabilidad civil médica. En efecto, varios hechos podrían adecuarse a los eventos de adquisición de una infección intrahospitalaria; otros tantos al incumplimiento del deber de información y obtención del consentimiento informado del paciente; otros al diagnóstico equivocado o tardío de covid-19, etc.

Pero no obstante lo anterior, también no pocas barreras tendrán que sobrepasar quienes pretendan demandar la indemnización de eventuales daños o perjuicios, entre ellos, la demostración del nexo de causalidad, probar que la contaminación por covid-19 se adquirió en el centro sanitario no será una carga sencilla de lograr; del mismo modo, habría que analizar la entidad del daño cuya indemnización se solicita, pues en muchos casos, como se ha podido verificar, los efectos del covid-19 no llegan a un desenlace fatal sino que se quedan en secuelas leves, aunque al día de hoy, al parecer, no se conocen con exactitud las efectos funcionales, cognitivos, psiquiátricos, que deja en el cuerpo y en la vida de las personas que han sido infectadas por coronavirus y que han logrado superarlo.

Por su parte, es probable que los médicos y las entidades hospitalarias traten de buscar una exoneración de la responsabilidad por vía de la configuración de una causa extraña, en el sentido que incluso la jurisprudencia ha reconocido que frente a ciertos agentes patógenos la contaminación del medio ambiente hospitalario puede escapar al control de la misma organización[4], en la medida que científicamente se ha demostrado que la asepsia 100 % es imposible de lograr en medio ambiente sanitario.

Por otra parte, no puede descartarse la probable valoración de una asunción del riesgo en aquellos casos donde el paciente que acude al hospital por otra afeccción distinta de Covid-19, no urgente y que aún siendo informado del riesgo de posible contaminación, insiste en la atención.

Del mismo modo, el Ministerio de Salud, ha señalado que el riesgo por el uso de tecnología experimental no aprobada corre a cargo del paciente y de la familia del mismo[5], lo que implica que de llegar a requerirse, por ejemplo, el uso de ventilador mecánico que no cuente aún con registro sanitario o con autorización del INVIMA es un riesgo que queda a cargo del paciente en el momento que otorga el consentimiento para su uso.

Igualmente, no debe perderse de vista que el personal sanitario tiene derecho a negarse a prestar el servicio por riesgo de contagio, cuando no cuente con condiciones laborales, entre las que podría pensarse, no contar con las garantías de bioseguridad suficientes[6].

No obstante lo anterior, en los procesos de esta clase, tendrá que valorarse que al encontrarnos frente a un hecho de desarrollo frecuente, dado que el virus covid-19 está en una evolución inacabada, la responsabilidad médica tendrá que valorarse en el momento preciso de ocurrencia del daño, para lo cual resultará de enorme importancia el rigor que se siga en la elaboración de la historia clínica, cuidando de cumplir con niveles de calidad en razón a su suficiencia, legibilidad, orden, claridad y veracidad.

Igualmente, tendrían que evaluarse las condiciones del servicio y en este aspecto, no solamente cabe la reflexión entorno a la probable falta de precisión del acto médico generada por el uso irremediable de los IPP, hecho que sugiere la necesidad de un entrenamiento previo efectivo; sino también, la tan conocida situación de crisis que acompañaba, incluso desde antes de la pandemia que estamos viviendo, al sistema de salud colombiano. En efecto, contábamos con médicos e instituciones de salud que ya venían trabajando sin un pago oportuno de salarios, otros profesionales que trabajaban a destajo, sin infraestructura suficiente, con enormes sumas adeudadas a los prestadores del servicio, etc. lo que por supuesto termina afectando la prestación del servicio y por ende, la conducta esperable de estos profesionales y entidades de salud.

Así pues, en el marco de esta breve reflexión, resta concluir que en el ámbito de la responsabilidad médica deberá analizarse cada caso en concreto, en su particularidad, valorando la conducta del profesional a la luz de las condiciones precisas de actuación, caracterizadas hoy por la carencia de un número suficiente de ventiladores, camas UCI, insuficiencia en pruebas de diagnóstico, etc.; comparando, además, la conducta del presunto responsable del daño con aquél modelo abstracto que implicaría la conducta esperable si se contara con todos los medios y recursos necesarios y apropiados y teniendo en cuenta, entre otros aspectos adicionales, las recomendaciones éticas que sirven de guía a los profesionales médicos para la toma de decisiones en los servicios de salud durante la pandemia[7].

Pero, no obstante lo anterior, tampoco podrá descuidarse la valoración del desequilibrio que en la mayoría de los casos se encuentra presente en la relación médico-paciente, donde es notable la simetría que involucra la presencia de un paciente lego e ignorante en materia de ciencia médica, pero, igualmente con deberes de autocuidado, prevención y mitigación del daño.

En tema de responsabilidad civil médica la discusión, entonces, no está acabada, no solo porque desde siempre gravita la incerteza en el ejercicio de la medicina, sino además, porque el conocimiento del covid-19 aún se encuentra en constante desarrollo. Una valiosa labor de ponderación tendrán que desarrollar nuestros jueces, en el marco de la solidaridad, la legalidad y el respeto de los derechos fundamentales.

[1] Ministerio de Salud y Protección Social, Decreto Legislativo 538 de 2020 y Resolución n. 385 del 12 de marzo de 2020.

[2] Ministerio del Trabajo, Circular n. 0017 de 2020. Ministerio de Salud, Recomendaciones de EPP para personal de salud según el área de atención para COVID-19. Consenso IETS-ACIN.

[3] Juzgado Primero de Familia en Oralidad. Bogotá, 15 de mayo de 2020.

[4] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, 20 junio 2019.

[5] Ministerio de Salud, Circular n. 0031 del 27 mayo 2020.

[6] Ministerio de Salud, Resolución 628 de 2020.

[7] Ministerio de Salud, 25 marzo 2020.

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