Continúa el silencio de parte del gobierno -principalmente el Ministerio de Comercio- respecto de las demandas arbitrales contra Colombia, por parte de al menos 4 inversionistas extranjeros y con pretensiones astronómicas. Y probablemente, no conoceremos la posición de las autoridades con responsabilidades específicas en el tema hasta que ya los procesos estén muy avanzados y la mayoría pueda lavarse las manos, como ocurrió en el litigio con Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia. Es por esto que, movido por mi interés particular en la materia y mis convicciones éticas, continuaré hablando del tema con el fin de ilustrar los efectos que los tratados internacionales de inversión tienen sobre la capacidad del Estado colombiano de tomar decisiones soberanas para proteger el interés público.

El punto de partida es entender la naturaleza de los casos por los cuales nuestro país está siendo demandado. Se trata de situaciones en las cuales diversas autoridades nacionales han tomado decisiones, en virtud de sus funciones legales y constitucionales, que han buscado proteger el interés público de los ciudadanos. Hablamos por ejemplo de la Corte Constitucional declarando que la creación de un parque natural es legal y prohibiendo el desarrollo de la minería en el área protegida, o la Contraloría imponiendo una multa a una empresa privada debido a la operación defectuosa de concesiones o contratos estatales. Son actos que están no sólo investidos por una presunción de legalidad, sino que se encuentran amparados en la soberanía interna del estado. Y en muchas ocasiones, de forma previsible, este tipo de actos públicos tienen efectos en los intereses privados que se encontraban atados a las situaciones y relaciones jurídicas que se ven modificadas. Así pues, si se prohíbe desarrollar la industria extractiva en un área, es lógico que se tienen que anular los títulos mineros que habían sido otorgados con anterioridad -como pasó con las compañías Eco Oro Minerals y Tobie Mining. También, si se impone una multa a una empresa por su no cumplimiento de lo estipulado en un contrato, es esperable que dicha multa afecte su patrimonio económico.

Ningún funcionario público es perfecto, y es posible que en ocasiones los que se ven afectados con dichos actos públicos no estén de acuerdo con los efectos negativos que se les generan. Y un país como Colombia, democrático y sometido al imperio de la ley, les ofrece a aquellos, negativamente impactados, mecanismos judiciales para controvertir dichos actos. Es por esto que existen procedimientos ordinarios, como los de la la jurisdicción contencioso-administrativa, o incluso la acción de tutela, para que se corrijan los eventuales errores o se compensen las acciones lesivas del Estado. En condiciones normales y balanceadas, este sería el espacio donde los conflictos endilgados a Colombia podrían ser resueltos.

Pero en este punto empieza el problema. De un lado, se consideró en su momento que la protección ofrecida a la empresa privada en Colombia no era suficientemente digna para los inversionistas extranjeros, y que por esa razón los flujos de capitales internacionales al país eran pocos. Y del otro, se asumió que la justicia colombiana carecía de credibilidad, y se piensa que los inversionistas extranjeros no podrían contar con un juez eficiente y razonable para resolver las eventuales controversias surgidas con el Estado. ¿La razón? Sigue siendo un misterio por qué les supo tan mal lo que en condiciones ordinarias ofrecía nuestro país. En todo caso, una vez se adoptó un modelo económico neoliberal en Colombia, se insistió en que la única forma de atraer inversión extranjera -y supuestamente acceder a grandes niveles de crecimiento económico- era adoptar una política de firma masiva y sistemática de acuerdos internacionales de inversión con países exportadores de capital como Estados Unidos, Canadá, la Unión Europea, etc. La razón: estos tratados ofrecían un nivel de protección exorbitante, y sacaban las eventuales controversias entre las empresas y el Estado de la órbita de la justicia local, y la ponían en la estratósfera arbitral.

¿Por qué protección exorbitante? Porque estos tratados incorporan una serie de “estándares” que los estados firmantes se comprometen a cumplir en su trato con los inversionistas extranjeros. Esto no tendría nada de raro si dichas obligaciones fueran claras y se acomodaran al derecho interno de los Estados. Infortunadamente, su formulación es vaga y en esa medida, pueden ser interpretados de tal forma que un acto público, legítimo según el derecho interno de un país, puede ser visto como ilegal y lesivo para un tribunal de arbitraje internacional. Es por esto que se señala que la justicia local pierde la capacidad de ejercer sus funciones en la órbita de estos conflictos, sin que se pueda entender el por qué los inversionistas extranjeros son tratados como agentes privilegiados o ciudadanos de mayor estirpe, en relación con los nacionales.

Es más, los tribunales de arbitraje internacional no son permanentes. Contrario a instituciones globales como la Corte Penal Internacional o la Corte Internacional de Justicia, que tienen jueces permanentes y desarrollan líneas de precedente para asegurar consistencia, las cortes que revisan los casos de los inversionistas son ad hoc: es decir, se crean sólo para resolver el caso y no deben guardar ninguna deferencia con decisiones anteriores. Resultado: casos similares fallados de forma opuesta por diferentes tribunales de arbitraje, inseguridad en el desarrollo de jurisprudencia internacional, y normalmente casos perdidos por los Estados. Y esto es así porque quienes son usualmente nombrados como árbitros hacen parte de un selecto club de abogados de firmas que normalmente trabajan para empresas multinacionales. Es como poner al coyote a decidir si el lobo feroz debió o no comerse a Caperucita. Y si no me creen, miren el perfil de Bryan Coleman, el árbitro propuesto por Tobie Mining para su demanda. ¿Será que este señor sí entenderá el contexto colombiano o la necesidad de proteger el medio ambiente? Obviamente Colombia, como parte demandada, puede proponer el suyo, pero a partir de unas listas preestablecidas con miembros del club de árbitros.

Bajo dicho contexto, lo que nos espera ante los tribunales de arbitraje de inversión es incierto. Las condenas, contrario a lo que muchos han dicho estos días, no son improbables. E incluso, en caso de que no prosperen del todo, las sumas solicitadas como compensación son tan altas que cualquier decisión alternativa igual afectaría gravemente la sostenibilidad fiscal de nuestro país, y evidentemente su autoridad soberana dentro del territorio nacional.

Hay que aclarar que el Ministerio de Comercio -y particularmente su Oficina de Inversión Extranjera- es la autoridad que debe asumir la defensa del país en estos pleitos, ya que de igual forma fue quien les dio curso a las negociaciones de los tratados. Incluso, hay que abonar que en los últimos años desarrollaron un protocolo para atender este tipo de controversias. Sin embargo, resulta inadmisible que hasta el momento no se haya dicho nada al respecto, y que el nivel de hermetismo contraste con sus permanentes demostraciones de admiración por este tipo de acuerdos. Es claro que algo debe motivar su convicción de guardar silencio. Podría ser no afectar la imagen del gobierno, que tendría que añadir un sapo más al ya difícil caldo de la paz no firmada en La Habana y la causa perdida en el litigio territorial con Nicaragua. En todo caso la probidad de MinComercio se ve desafida, y no se hace nada para controvertir esta afirmación.

Hay mucho que decir y muy poco espacio para asuntos tan técnicos. Sin embargo, hay que continuar con este proceso de ilustración y cuestionamiento, para que un buen día haya respuesta a lo planteado a lo largo de esta serie de artículos. Seguiremos informando, explicando y preguntando.

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