Desde los primeros momentos del litigio hasta más o menos 1996, los documentos constaban en soporte de papel (hard copy) y eran guardados en cajas o archivadores; hoy, alrededor de un 97% de los documentos son electrónicos y, de la totalidad de los documentos existentes, solamente un 30% es impreso en algún momento. En lugar de archivadores o cajas hoy están los discos duros de los computadores de escritorio, de los portátiles, de los servidores corporativos de documentos, de los servidores de email, cintas de backup, otras formas de backup guardadas incluso fuera de las instalaciones, blackberries, computadores de terceros o proveedores de servicios, el buffer memory de las impresoras y de los faxes, en fin.
Al considerar cada documento como una prueba que puede ser aportada dentro de un proceso judicial, y teniendo en cuenta lo que implica el cambio de naturaleza – del papel a los archivos digitales – de acuerdo con la Conference of Chief Justices (1), existen grandes diferencias en cuanto al grado, al tipo y a los costos entre el soporte físico y los archivos digitales, queriendo decir con esto lo siguiente:
Diferencias en cuanto al grado.
Veamos estas equivalencias (2):
– Un diskette, de 1.44 megabytes de memoria, equivale a 720 páginas escritas a máquina.
– Un CD-ROM, de 650 megabytes, equivale a 325,000 páginas escritas a máquina.
– Un gigabyte es el equivalente de 500,000 páginas escritas a máquina.
– Respecto de las grandes redes corporativas que almacenan información medida en terabytes (1’000,000 de megabytes); cada terabyte equivale a 500 millones de páginas escritas a máquina.
– Un documento compartido entre empleados de una misma empresa, que realicen comentarios sobre el mismo, puede resultar en unas mil copias o versiones diferentes de ese documento. Cada copia puede parecer idéntica al original.
– Una empresa de 100 empleados genera alrededor de 625,000 mensajes de correo electrónico al año.
Diferencias en cuanto al tipo:
Una diferencia importante en el digital discovery y el tradicional discovery de documentos en papel (no existe una traducción exacta del término discovery, que puede ser entendido como la obtención de la prueba) radica en que las transacciones digitales suelen no resultar en la creación de un documento digital cuya existencia permanezca. Solamente existen bases de datos correlacionadas: por ejemplo, cuando usted imprime un pasaje de avión que está en formato electrónico y cambia la pantalla en su navegador de Internet, el e-ticket desaparece.
Adicionalmente, los documentos electrónicos contienen información que no existe cuando éstos están en soporte físico (hard copy); me refiero a la «metadata», a la «system data» y a la «deleted data». Los metadatos son información sobre el archivo que los contiene; es decir, fecha y hora de creación del archivo, qué usuario lo creo, historia del archivo, etc.; la «system data» está compuesta por archivos relativos al uso de la máquina, como registros de acceso o salida (logins o logouts) o los documentos que fueron impresos; y la «deleted data», que, contrario a su nombre no ha sido borrada, sino simplemente se ha dado permiso a la máquina para que escriba en el espacio físico que ocupa esa información en la unidad de memoria.
Diferencias en cuanto al costo:
En un caso de cierta importancia, el costo de recuperar la información contenida en 93 backup tapes alcanzó 6.2 millones de dólares, sin incluir los honorarios de abogado correspondientes a la revisión para determinar la importancia de cada uno de los archivos encontrados u objeciones a la obligación de aportarlos como prueba dentro del proceso.
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Estas diferencias implican necesariamente la existencia de nuevos principios, nuevas reglas, nuevos estándares, nuevas obligaciones y nuevos derechos, que deben ser conocidos por los demandantes y la defensa y, ojalá, también por los jueces. Aunque la práctica judicial en Colombia está bastante más atrás, y aún deben resolverse necesidades básicas de los juzgados, vale la pena plantear el tema para ir generando, si no discusión, al menos inquietudes.
Carlos S. Álvarez
blogladooscuro @ gmail.com
@isitreallysafe
Notas.
(1) Guidelines for State Trial Courts Regarding Discovery of Electronically-Stored Information.
(2) Committee on Rules of Practice and Procedures of the Judicial Conference of the United States, Report of the Civil Rules Advisory Committee, p.3 (Washington, DC: August 3, 2004). También: Presentation on Electronic Discovery by Ken Withers, former Senior Judicial Education Attorney at the Federal Judicial Center, to the National Workshop for United States Magistrate Judges on June 12, 2002.