Por Joaquín Acosta, docente del programa de Derecho del Politécnico Grancolombiano

Entre las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para encarar los desafíos a los cuales se enfrentan arrendadores y arrendatarios por la actual contingencia, encontramos el decreto 579 del 15 de abril de 2020, “por el cual se adoptan medidas transitorias en materia de propiedad horizontal y contratos de arrendamiento, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. El gobierno sostuvo que el Decreto 579 tiene un espíritu y una intención: la solidaridad y protección del equilibrio contractual, especialmente para las familias y microempresarios perjudicados por el confinamiento.

Dicha norma ha sido objeto de no pocas críticas, tanto por parte de académicos como de los mismos arrendatarios; entre este último gremio resalta el sector de comerciantes. Así por ejemplo la Confederación Nacional de Comerciantes de la Noche, Turismo y Servicios –Confedecont- aseguró que en virtud de lo dispuesto por el decreto “no tienen salida” debido a que, a pesar de no producir, deberán responder por servicios públicos, arriendos y otras obligaciones. En efecto, fue muy ingenuo pensar que sus arrendadores aceptarían espontáneamente la mera invitación a renegociar. Por su parte, Asobares -asociación que agrupa a los bares y restaurantes- señaló que el 80 % no ha logrado un acuerdo de pago con los dueños de los locales. Así las cosas, una gran cantidad de establecimientos del sector se encuentran a punto de colapsar. Es por lo anterior que más de un experto en la materia se ha preguntado si el Decreto 579 ofrece una verdadera solución a los problemas de estos contratos de arrendamiento, o si por el contrario ha creado un peor escenario para las partes.

En consecuencia, presidencia expidió el 4 de junio el decreto 797, “por el cual se adoptan medidas transitorias en materia de arrendamiento de locales comerciales, en el marco del Estado de Emergencia, Económica Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”. El Ministro de Comercio, refiriéndose esta nueva norma, declaró que “propone una fórmula equilibrada para que los arrendatarios de locales comerciales que llevan más de dos meses sin percibir ingresos y que no podrán abrir sus locales por la emergencia sanitaria, puedan terminar, de forma unilateral, sus contratos de arrendamiento, mediante el pago de una indemnización reducida”.

No obstante, el nuevo decreto, de manera análoga al primero, vuelve a ser objeto de contundentes críticas por parte de los microempresarios. Vale la pena citar la declaración de Luis Guillermo Orjuela, presidente de la Corporación Zona Rosa, en el Parque Lleras:

“Los empresarios lo reciben con un total desconsuelo y pesimismo. Si bien es cierto que trata de ayudar a los arrendatarios con establecimiento comercial, después del funesto Decreto 579 que nos condenó a pagar arriendos con los establecimientos cerrados, luego de tres meses sale este nuevo decreto que nos dice que se pueden terminar los contratos de manera unilateral pero pagando una tercera parte de la penalidad. Inaudito cuando ya pagamos tres meses con los negocios cerrados por orden del Gobierno”.

El análisis económico citado es breve, pero muy diciente. Es innegable que la actual coyuntura exige medias prontas. Pero la precipitación con que se han promulgado los intentos de solución, así como lo fundado de las críticas de los principales dolientes, demuestran que las buenas intenciones del gobierno no han sido debidamente respaldadas por los mecanismos implementados. Éstos se han revelado no sólo insuficientes, sino ajenos a la realidad de la presente crisis. En consecuencia la “pelota” de la solución pasa al poder judicial.

En efecto, ya nuestra Corte Constitucional en la sentencia T-406/92 señaló: “… con una interpretación contemporánea de la separación de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presión frente al legislador, de tal manera que este, si no desea ver su espacio de decisión invadido por otros órganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso”. Dicho en términos castizos: si el legislador –ordinario o extraordinario- no sabe disponer soluciones adecuadas a una coyuntura determinada, corresponde al juez paliar tales carencias.  Desde luego no de una manera arbitraria, sino apelando a la ciencia jurídica, siempre dentro del marco constitucional y los principios generales del Derecho.

Los problemas generados son tan amplios que mencionarlos en su totalidad excede la naturaleza del presente escrito. Valga la pena –a título indicativo- mencionar el drama de los arrendatarios de vivienda urbana, los locatarios de leasing financiero –expresamente excluidos- o los deudores hipotecarios, así como los demás microempresarios y en general comerciantes que no se encuentran protegidos por la normatividad evocada. ¿Cómo afrontará nuestra rama judicial los inevitables pleitos que ha de conocer, con ocasión de la presente problemática?

Como ya lo han señalado otros analistas –destaco a Daniel Vásquez Vega, profesor de Eafit- estamos ante una verdadera “oportunidad de oro” para repensar herramientas jurídicas preciosas, como la teoría de la imprevisión. El juez de hoy ya no necesita que haya norma que exegéticamente promulgue la solución adecuada. Desde luego es lo ideal, pero como ya lo indicó la sentencia citada en líneas anteriores, cuando la normatividad es inexistente o inadecuada, corresponde al juez tomar cartas en el asunto, acudiendo a la dogmática jurídica. Ya magistrados como el dr. Marco Aurelio Álvarez proponen efectuar una “maximización de la buena fe”. El ejercicio es perfectamente viable, gracias al artículo 83 de nuestra Constitución, que la consagra no sólo como presunción, sino también como deber. Algo parecido vemos en la prohibición del abuso del derecho (Art. 95, N° 1° CP) o la prohibición de abuso de posición dominante (art. 333 CP). Con base en estas normas superiores, así como la jurisprudencia que las desarrolla a nivel contractual, el juez que conozca tales casos puede ordenar a las partes renegociar el acuerdo que no previó la actual contingencia, y, si fracasan tales intentos, dar por terminado el acuerdo. Todo ello, a pesar del tenor literal de los decretos en comento. Sostenemos tal planteamiento por cuanto igualmente apuntó la Corte Constitucional en sentencia C-491/00: “La Corte coincide con esas perspectivas en que no sólo el derecho privado sino todas las ramas del derecho deben ser reinterpretadas a la luz de los principios y valores constitucionales, pues si la Constitución es norma de normas, y debe aplicarse de preferencia a las otras disposiciones (CP art. 4º), es indudable que ha operado una cierta constitucionalización del derecho ordinario”.

El derecho comparado también ofrecerá valiosas luces para materializar los preceptos constitucionales en este tipo de litigios (al fin y al cabo, nuestro régimen de obligaciones y contratos tiene como referente al derecho francés, mientras que nuestra Constitución “desciende” de la Ley Fundamental alemana). En suma, el acatamiento a la normatividad constitucional evocada permitirá a los jueces obligar a las partes a renegociar sus acuerdos, y en general sancionar los abusos de los contratantes, así como condenar a reparar los perjuicios ocasionados por la actual pandemia.