¿Qué dice el Ministerio de Comercio sobre las demandas contra Colombia por parte de inversionistas extranjeros?

Como un hecho muy positivo se recibió el comunicado emitido el 4 de abril por el Ministerio de Comercio, en el que se busca informar a la opinión pública respecto de las controversias internacionales de inversión que Colombia deberá afrontar en los próximos meses. Como lo he ido mostrando en mis últimas columnas, al menos cuatro casos han sido anunciados o efectivamente presentados por empresas multinacionales que desarrollan actividades económicas en territorio colombiano, y que provienen de países con los cuales se han firmado acuerdos en la materia. Con nombre propio: Tobie Mining (Estados Unidos), Eco Oro Minerals (Canadá), América Móvil (México), y Glencore (Suiza).

Hasta la emisión de éste comunicado no había claridad sobre la posición de la entidad respecto de estas controversias, por lo que se trata de un punto de partida positivo en el desarrollo de una importante discusión pública sobre dos puntos. Primero, dilucidar si la firma de acuerdos internacionales de inversión es realmente una política pública que le trae al país más beneficios que efectos colaterales negativos. Y segundo, explorar la forma en la que el estado colombiano debe asumir su defensa frente a la interposición de reclamaciones por parte de inversionistas extranjeros, más allá de la natural discreción que debe haber en la elaboración de los argumentos en cada caso.

El comunicado en cuestión es una acción que responde a la transparencia que varios columnistas y académicos habíamos solicitado con insistencia, a través de nuestros espacios de opinión, durante las últimas semanas. En esa medida, el comunicado en sí muestra que las autoridades son sensibles a este tipo de inquietudes, que al final redundan en pro de los ciudadanos colombianos, que tienen el derecho de conocer sobre el comportamiento de la administración pública.

Ahora bien, una lectura atenta de la información provista en el comunicado deja una serie de incógnitas que deben ser planteadas para que se pueda continuar con la discusión. Más allá de nacionalismos pasionales o arengas vacías, lo que se busca es aclarar los efectos sociales, políticos y económicos que estos tratados internacionales y estos casos le pueden traer a Colombia.

Como señala el Ministerio, durante los últimos años Colombia ha firmado una serie de tratados de inversión con países exportadores de capital, con el objetivo de atraer inversión extranjera a partir del otorgamiento de seguridad jurídica. Esta es garantizada a través de la imposición de una serie de obligaciones al estado y sus autoridades públicas, y la inclusión de un mecanismo para solucionar eventuales controversias. En este punto, es importante aclarar que este procedimiento no es recíproco, pues si bien los países firmantes pueden ser demandados, estos no pueden hacer lo mismo en caso de que el inversionista fuera el causante de la controversia. Esto plantea un problema de desigualdad ante la posibilidad de que Colombia pudiera acceder al mecanismo, y más bien se antoja como una instancia de control a la acción pública del estado.

Igualmente, el Ministerio manifiesta que la economía colombiana ha recibido importantes recursos de la inversión extranjera, y que en consecuencia el país tiene hoy en día una posición privilegiada en los rankings de flujos de inversión. Si bien es cierto que el país ha recibido importantes sumas de dinero bajo este proceso de flujo de capitales, es difícil establecer a ciencia cierta que dicho hecho es consecuencia de la firma de tratados de inversión. En el ámbito académico no se han podido aportar evidencias concluyentes respecto de que la protección jurídica internacional a los inversionistas sea un factor determinante a la hora de invertir. Es más, se ha considerado que lo que realmente influencia esta decisión es la disponibilidad de factores de producción y la ausencia de requisitos excepcionales a los que una empresa natural debiera estar sometida.

En un punto clave del comunicado, el Ministerio dice que las controversias surgidas de los acuerdos internacionales de inversión son normales en el ámbito de los negocios globales. Aunque es cierto que hoy en día este tipo de demandas se ha regularizado – para beneplácito de quienes son árbitros o litigan estos casos -, decir que aquellas son normales es relativizar sus implicaciones a nivel jurídico y político. El hecho de que una controversia de este tipo no sea resuelta por un juez nacional, sino por un tribunal externo y ad hoc, implica que se está limitando la capacidad de gestión de las autoridades públicas en pro de los intereses públicos mayoritarios como la protección al medio ambiente, la libre competencia o la efectiva conclusión de obras públicas por parte de particulares. Igualmente, los montos de compensación que buscan las empresas demandantes no pueden verse como normales. Por ejemplo, en el caso de Tobie Mining, la suma que se pide es de 16,5 billones de dólares, lo cual representa alrededor del 40% del presupuesto del estado. Se trata sin duda de una situación muy seria para los intereses del estado. Por supuesto que una demanda no implica una condena absoluta, pero la sola posibilidad representa una amenaza que debe ser tratada como excepcional.

Hay que reconocer un gran acierto del Ministerio de Comercio en este punto. Desde el año 2008 se han expedido normas para crear un sistema de solución de controversias internacionales de inversión que incluyen un procedimiento bien establecido, por lo que en el papel hay herramientas institucionales para garantizar una efectiva defensa de los intereses públicos colombianos.  Esto además refleja que desde ese entonces había preocupación respecto de la posibilidad de que el país fuera demandado. No por nada, desde hace unos años la oficina de inversión extranjera del Ministerio ha venido entregando folletos a diversas entidades del estado con el fin de que tuvieran presente lo que podría suceder como consecuencia de su actuar y de la existencia de los acuerdos de inversión. Ahora bien, esto podría verse como una forma de limitar la capacidad de acción estas entidades, pues se les está enviando un mensaje de precaución y restricción en el desarrollo de sus funciones.

En otro punto clave, el Ministerio de Comercio señaló que en el momento Colombia tiene sólo una demanda registrada -la presentada por Glencore, compañía suiza, y que en los demás casos aun el estado busca un arreglo directo con las empresas demandantes. Sin embargo, hay que aclarar que en el caso de la minera norteamericana Tobie Mining ya hay una demanda formalmente registrada. Se trata de un escrito en términos legales que dista mucho de sugerir un arreglo directo. Por el contrario, hace señalamientos gravísimos sobre las autoridades ambientales colombianas y que sugieren absoluta incredulidad en el sistema judicial colombiano. Respecto a los casos de América Móvil y Eco oro, los comunicados públicos de estas empresas señalan que se intentó llegar a un arreglo directo, pero que las condiciones no se dieron.

Finalmente, respecto a la estrategia de defensa que se adelantará en estos casos, el Ministerio sostiene que, con el objetivo de proteger la formulación de los argumentos en favor del estado, debe haber confidencialidad. Y tan cierto es esto, que nadie tenía idea que el estado colombiano se encontraba negociando con las empresas presuntamente afectadas hasta que aquellas emitieron comunicados en tal sentido, o revelaron los textos de las demandas hace unas semanas. Ahora bien, la necesidad de proteger la estrategia de defensa del estado no puede confundirse con el hermetismo que hasta el momento había reinado sobre la existencia misma de los casos. Colombia es un estado social y democrático de derecho, y la gente merece saber qué ocurre con este tipo de demandas y cómo se van a defender los intereses del país, sin tener que revelarse los detalles de la estrategia jurídica.

Lo cierto es que, en el evento de un fallo condenatorio, el país no puede salir a decir que “no acata el fallo”. Simplemente, si no se paga la indemnización ordenada, estos tribunales tiene la posibilidad de ordenar el embargo de las reservas internacionales que tiene el país en el exterior. Por eso necesitamos una defensa fuerte, transparente y concertada.

Esta es una invitación para que las autoridades públicas en la materia se acerquen a la academia internacionalista colombiana, que tiene profesionales con experiencia suficiente para poder asesorar al estado sin perjuicio que una firma especializada de litigio represente al país. Igualmente, es una propuesta para abrir un debate académico sobre la legitimidad y la conveniencia de los tratados internacionales de inversión para el país.