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PRONUNCIAMIENTO JURIDICO FRENTE AL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 221/07C-027/06S ACUMULADO CON EL 05/06S «POR EL CUAL SE DICTAN LAS DISPOSICIONES GENERALES DEL HABEAS DATA Y SE REGULA EL MANEJO DE LA INFORMACION CONTENIDA EN BASES DE DATOS PERSONALES, EN ESPECIAL LA FINANCIERA, CREDITICIA, COMERCIAL Y DE SERVICIOS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES»

En la exposición de motivos de este proyecto, textualmente se expone lo siguiente: «Es el mejor resultado jurídico y académico – en la materia – desde la expedición de la Constitución de 1991, razón por la cual se deben unir esfuerzos para, de una vez por todas expedir la ley estatutaria»(Subrayas fuera de texto).

Después de un análisis jurídico y legal de este «resultado académico», por parte de los miembros del comité que cuentan con un profundo conocimiento y experiencia (nacional e internacional) en esta materia, se puede afirmar lo siguiente.

CONCLUSION DEL COMITÉ:

El proyecto de ley que pretende hacer una regulación estatutaria de los derechos fundamentales de la Constitución Política Colombiana: la intimidad, el Habeas Data, la protección de datos personales, (artículo 15) y de la información (artículo 20), no logra su cometido, y no constituye una norma idónea que regule el tema de manera integral como debería hacerlo, a la luz de las directrices sentadas por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, la normatividad nacional y el Derecho Comparado.

El proyecto adolece de graves OLVIDOS y de YERROS que desdibujan totalmente su cometido y que cuestionan fuertemente su constitucionalidad pues no garantizan la protección de los derechos fundamentales en comento.

ARGUMENTOS QUE LLEVAN A ESTA CONCLUSION:

LOS OLVIDOS

1.1. Olvida por completo definir concretamente y dar directrices sobre el PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO, eje fundamental de toda norma sobre estos temas.

1.2. Por ninguna parte regula ni menciona los DATOS SENSIBLES, que exigen de la mayor cautela en su regulación por involucrar la esfera íntima del individuo (raza, religión, sexo, filiación política, creencias).

1.3. Los principios de necesidad, incorporación e individualidad, que no se mencionan en el proyecto, han sido tratados y definidos por la Corte Constitucional.

1.4. No hay un desarrollo claro, apenas una simple y tangencial mención a un tema tan trascendental para Colombia (ahora que inicia negociaciones de TLC con la Unión Europea), como es la TRANSFERENCIA INTERNACIONAL DE DATOS. No cabe duda de que esta norma, NO HACE DE COLOMBIA UN PAIS SEGURO EN MATERIA DE PROTECCION DE DATOS PARA LOS CIUDADANOS DE OTROS PAISES, QUE SI TIENEN UNA NORMA QUE REGULA TODO EL TEMA INTEGRALMENTE.

En el caso Colombiano, y como lo afirma el mismo ponente, solamente se ocuparon de los datos de morosos, aspecto totalmente ajeno a los inversionistas extranjeros que no tienen como proteger sus datos de un tratamiento indebido en este país y que deja sin protección aspectos fundamentales de la intimidad de los ciudadanos.

1.5. El proyecto olvidó por completo incluir una serie de herramientas y procesos sistematizados para garantizar la protección de estos derechos fundamentales así como de señalar, enunciar y sancionar conductas que atentan contra estos mismos y que deben ser reguladas. La Corte Constitucional ha hecho expresa mención respecto de la minería de datos, software espías, «spam» y otra serie de aspectos que, en el proyecto, brillan por su ausencia.

LOS YERROS

2.2. No es constitucional que en el mismo informe de ponencia para segundo debate, los ponentes afirmen que «en estricto sentido jurídico» el proyecto de ley estatutaria debe regular TODO el manejo de la información de manera integral, pero «por necesidades actuales de la sociedad colombiana y por el estado de evolución jurídica,» se hable solamente del dato financiero, crediticio, comercial y de servicios.

Error grave reconocer que no se hace un tratamiento integral del tema por razones tan vanas como las que se expresan, y peor aún: desconocer la evolución jurídica concreta en este tema por parte de la Corte Constitucional y de proyectos de ley tan serios como el No. 064 de 2003, presentado por la Defensoría del Pueblo.

2.3. Yerra al hacer excepciones para algunas bases de datos: fuerza pública, seguridad nacional, entre otros. ¿Acaso pueden tener excepciones los derechos fundamentales y las garantías constitucionales?

2.4. ¿Cómo es posible que se cree un cobro para el ciudadano que quiera consultar mas de una vez al año sus datos en una base determinada? Esto limita el DERECHO AL ACCESO, parte fundamental del habeas data, e implica tanto como cobrar por acceder a la acción de tutela. Es que estamos hablando de una ley estatuaria, una ley que no puede apartarse ni alterar lo dispuesto en la Constitución Política. Una ley que no puede disminuir la garantía que este ordenamiento le ha consagrado al ciudadano consagrando el derecho de Hábeas Data como fundamental. Este proyecto de ley es manifiestamente ajeno del Ordenamiento superior y priva a las personas de ejercer un mecanismo de protección lo cual constituye un detrimento para el ciudadano.

2.5. ¿Puede el proyecto determinar de una vez, como deben interpretar los jueces los conflictos entre derechos fundamentales, creando un principio de FAVORECIMIENTO A UNA ACTIVIDAD DE INTERES PÚBLICO?

2.6. Yerra ostensiblemente el proyecto cuando pretende otorgar a las Superintendencias (Industria y Comercio, y Financiera), el roll de entidad de control y de efectividad para el ciudadano en la defensa de sus derechos fundamentales.

Pero mas grave aún, es que rompiendo el PRINCIPIO DE IGUALDAD se sancione únicamente a quienes traten indebidamente información financiera, crediticia, comercial y de servicios. La ausencia de sanciones para todos los que vulneren estos derechos hace inocua y marcadamente parcial este proyecto, y nada efectiva en todo lo demás que no tenga que ver con morosidad.

Ahora bien, con el amplio y genérico régimen de criterios que se introducen para graduar estas sanciones en los casos de la información crediticia, se concluye que en la práctica incluso en estos mismos casos, se pueda terminar no imponiendo ninguna sanción.

2.7. Grave error la concepción y definición que se hace del PRINCIPIO DE FINALIDAD: no le corresponde al legislador determinar la finalidad con la cual se recaban datos, sino AL TITULAR DEL DATO, y esa voluntad debe ser respetada por los operadores de este tipo de información. Ahora bien, en la necesidad de que el proyecto contemple una directriz en este sentido a los operadores, tampoco les señala una finalidad precisa, dejando este aspecto fundamental en manos de los mismos operadores. Lo anterior es abiertamente contrario a todos los principios y desarrollos legales y jurisprudenciales del Derecho Comparado.

2.8 Un enorme error empeorar la situación del moroso al aumentar significativamente el término de caducidad del dato. La persona que hoy tenga mora de 1 mes es reportada por 2 meses. De aprobarse el proyecto, esa misma persona será reportada por 4 años.

No obstante lo anterior, la publicidad que se hace del proyecto en los medios, no es el desarrollo de un derecho fundamental, sino una » ley de amnistía» para los morosos.Además de los razonamientos antes expuestos, el proyecto adolece de una serie de imprecisiones de orden jurídico concreto, que en su momento serán expuestos antes las autoridades competentes.

SUB-COMISION DE COMERCIO ELECTRONICO DEL COMITÉ NACIONAL COLOMBIANO DE LA CCI
Mayo 24 de 2007

Carlos S. Álvarez
blogladooscuro @ gmail.com
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