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Hay cosas curiosas en la vida. Por ejemplo, que el próximo 11 de noviembre, el CEO de la potente multinacional española Fenosa venga a Colombia a reunirse con las autoridades del sector minero-energético del país. Y esto, con el fin de inducir una inmediata solución al problema que, desde hace ya varios meses, hay entre la empresa y el estado respecto de la prestación del servicio de energía eléctrica en la Costa Caribe a través de la empresa Electricaribe, que se encuentra bajo su control.
Y es curioso porque, el 11 de noviembre de 1811, Cartagena – la ciudad más representativa de la costa caribe colombiana – declaró por primera vez su independencia de España. Y no se trata de asumir discursos apologéticos del neo-imperialismo europeo, pero lo cierto es que 205 años después hay cosas que parece no han cambiado mucho.
La actual controversia entre Fenosa y el estado colombiano surge en el contexto de la triste historia de Electrocaribe. La prestación del servicio de energía eléctrica en la costa ha estado marcada por ausencia de infraestructura suficiente y problemas financieros, que corresponden de forma directa a dinámicas de improvisación y corrupción. Pensando en que la solución era privatizar el negocio, desde el año 1992 numerosos inversionistas pasaron por el control de la electrificadora, pero ninguna pudo lograr el equilibrio entre un negocio rentable y un servicio eficientemente prestado. Finalmente, la empresa española llegó para quedarse en noviembre del año 2000, y desde ese entonces ha mantenido a la batuta del negocio, sin dejar de percibir cuantiosas utilidades.
¿Cuál es entonces el problema que ha llevado a Fenosa a manifestar su intención de demandar a Colombia ante un tribunal de arbitraje de inversión? Las continuas y sistemáticas fallas en el servicio condujeron a que, en la búsqueda de responsables, la compañía española manifestara que el país no ha cumplido con sus obligaciones respecto de la creación de la infraestructura necesaria para garantizar la prestación del servicio. Por su parte, el gobierno señala que el desarrollo de dichas obras – que buscan responder a un rezago de 20 años – es responsabilidad de Fenosa, y que por ende lo que quiere la compañía es ser financiada a través de dineros públicos, mediando la amenaza de abandonar la operación.
Al ser un ente corporativo de capital español, Fenosa cuenta con la protección exorbitante del tratado internacional de inversión celebrado entre Colombia y España en 2005, y que fue definitivamente avalado tanto por el Congreso como por la Corte Constitucional en 2007. En virtud de este tratado, un inversionista extranjero de una de las partes (Fenosa) operando en la otra parte (Colombia), puede demandar a dicho estado por la eventual afectación de sus derechos adquiridos o intereses económicos. Los estándares que determinan dicha afectación son amplísimos y vagos, y al final cualquier perjuicio que sufra la empresa podría serle endilgado – con la ayuda de un buen abogado – a la acción u omisión del estado huésped, sin que importe mucho el contexto en que ello ocurrió – por ejemplo, una crisis económica o la culpa misma de la compañía.
Tan pronto como se supo de la intención de Fenosa de ampararse en el tratado de inversión, el gobierno colombiano no dudó en prestarse para la búsqueda de una solución amistosa que evitara dicha vía. Entre otras cosas, porque ya tiene en su haber al menos 4 casos de multinacionales (Cosigo Resources, Glencore, Americamovil, y Eco Oro Minerals) que, descontentas con su situación en el país y conscientes de la existencia de estos curiosos instrumentos internacionales, buscan millonarias compensaciones públicas a través de este lucrativo medio. Tal es el pánico que hay que, el 27 de abril de 2016, la presidencia emitió una directiva en la que se le pide a los funcionarios públicos no hacer declaraciones públicas de ningún tipo sobre estos casos, con el fin de evitar asumir compromisos o hacer juicios de valor que pudieran ser usados en contra de Colombia en los futuros juicios internacionales. Es por esto que poco o nada se sabe de la suerte de estos casos; sólo que existen, tal cual la intención beligerante de Fenosa.
De lo poco que se sabe, según palabras del ministro de Minas y Energía Germán Arce, es que Electricaribe le debe alrededor de 200.000 millones de pesos al sector privado, y que el CEO de Fenosa viene desde España para solicitar una refinanciación, sin que en todo caso se esté renunciando a la posibilidad de demandar a Colombia por este hecho. Y este viaje no es ni mucho menos casual: la semana pasada el Rey de España (sí, aun nos tenemos que entender con él) le pidió al presidente Santos que se reuniera con Fenosa para encontrar una salida al caso Electricaribe.
Aun cuando el gobierno nacional tiene claro que Fenosa posee responsabilidades puntuales e ineludibles respecto de la financiación de la infraestructura necesaria para que Electricaribe preste el servicio de forma eficiente, todo parece indicar que su actitud será mucho más contemplativa y condescendiente con los argumentos de la empresa española. Y es que de por medio hay presión muy fuerte de un país – España – que aún parece tener el rótulo de “madre patria” para nosotros: le pide a su hijo insolente que tenga más respeto con las alhajas de su progenitora. Y claro, la presión de una empresa que se ganó la lotería al llegar a un país como Colombia: un estado que quiere tanto la llegada de inversionistas extranjeros, que ha llegado a limitar sustancialmente su fundamental capacidad regulatoria en aras de ofrecer únicas ventajas comparativas.
Como no puede hablar de las particularidades de la demanda internacional, y frente la inminencia del inicio de cortes diarios de energía, el ministro Arce también señaló que tiene la voluntad de garantizar la prestación del servicio a través del uso de un fondo empresarial que creó la Ley de Servicios Públicos colombiana para este tipo de situaciones. El problema con esto es que, de actuar en tal sentido, el gobierno colombiano terminaría haciendo lo que Fenosa siempre ha esperado: la financiación de parte de sus naturales obligaciones como detentador del jugoso monopolio de la energía eléctrica en el caribe colombiano.
Para cerrar, una postal: cuando Darío Arizmendi le preguntó al ministro Arce si no era cierto que España podría bloquear el ingreso de Colombia a la OECD como represalias al caso Fenosa, éste sostuvo un largo silencio para terminar con un preocupante Sí.
Twitter: @Desmarcado1982
