Titulares triunfales en los principales medios de comunicación pulularon esta mañana, respecto de la decisión tomada por un tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en contra de los gigantes de las telecomunicaciones Claro y Movistar.
Los reconocidos abogados María Teresa Palacios, Juan Pablo Cárdenas y Jorge Pinzón, en tanto árbitros de la controversia, determinaron que dichas compañías incumplieron con la obligación de revertir al estado un conjunto de activos, a nivel de infraestructura, luego del cumplimiento de un plazo establecido por el contrato de concesión en virtud del cual aquellas iniciaron operaciones en Colombia.
Como consecuencia de dicho incumplimiento, el tribunal constituido en febrero de 2016 ha dispuesto que mexicanos y españoles paguen, a manera de compensación, la astronómica cifra de 4,7 billones de pesos (unos 1.600 millones de dólares), la cual sin duda afectará su liquidez y perspectivas de negocio en los próximos años.
Uno puede estar de acuerdo con Luis Guillermo Vélez, director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en que al tratarse de la mayor condena que hasta la fecha se ha dado en favor de Colombia, hay un importante triunfo jurídico a resaltar. Es más, es preciso señalar que, en este punto, ha habido una excepcional coherencia en el trabajo de diversos órganos del estado como la Corte Constitucional y el Ministerio de tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Desde el surgimiento de esta controversia en 2013, los intereses del país han sido articulados de forma uniforme. Sin embargo, también es pertinente dejar claro que, de ninguna forma, este asunto ha terminado, y que por ende no se puede cantar victoria, más allá de la euforia del momento.
Con razón señala el director de la Agencia que esta decisión no puede ser apelada, pues el tribunal de arbitramento es una única instancia, y que tampoco puede la sentencia ser objeto de una acción de nulidad, ya que ésta sólo opera sobre problemas en la forma de la decisión y no sobre su contenido. Lo que no se tuvo presente, en todo caso, es que tanto Claro como Movistar son empresas cuyo capital es, en su mayoría, extranjero. La primera es parte del conglomerado América Móvil, del magnate mexicano Carlos Slim, mientras que la segunda es parte del grupo español Telefónica.
¿Qué implicaciones tiene lo anterior? Colombia ha firmado tratados internacionales que protegen los intereses de inversionistas extranjeros provenientes de México y España–es decir, que cobijan a estas dos empresas–, en virtud de los cuales aquellos pueden demandar a nuestro país por eventuales afectaciones en sus derechos o expectativas económicas, en el marco del desarrollo de su negocio.
En términos puntuales. Las dos compañías afectadas por la decisión anunciada ayer pueden, si así lo deciden, acudir ante un tribunal de arbitraje de inversión externo para pedir que se declare que dicho fallo es contrario a los compromisos adquiridos por Colombia a nivel internacional. Pero peor aún, para solicitar que nuestro país los indemnice por aquello que tuvieron que pagar (los 1.600 millones de dólares) más los gastos o perjuicios adicionales en que pudieron haber incurrido como consecuencia del proceso. Es decir, existe la posibilidad de que lo que aparentemente es un gran triunfo para el estado, puede terminar siendo una estruendosa derrota.
Y esta posibilidad existe, en primera medida, porque dichos acuerdos internacionales –sean tratados de libre comercio o tratados bilaterales de inversión– están vigentes y se siguen firmando. Pero de forma adicional, hay que señalar que, desde el 3 de octubre de 2016, hay una demanda formal registrada por América Móvil ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial – CIADI. Se trata del caso No. ARB(AF)/16/5, respecto del cual ya hay árbitros y hasta firmas de abogados designadas como agentes de representación.
La empresa mexicana, asesorada por las firmas Freshfields Bruckhaus Deringer (Estados Unidos), Aziz & Kaye (México) y Lloreda, Camacho & Co. (Colombia), designó al argentino José Martínez de Hoz como miembro del tribunal. Por su parte, nuestro país se encuentra en proceso de consolidar un equipo de defensa en este tipo de controversias desde la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, y escogió al costarricense Rodrigo Oreamuno como árbitro. El angloitaliano Luca G. Radicati di Brozolo completa el trío de juristas que deberán decidir. Es muy probable que Telefónica avance en la misma dirección, si no es que ya lo hizo.
Teniendo en cuenta que estos procedimientos son secretos, y que las partes no suelen proveer información sobre sus argumentos ni actuaciones, en este momento no hay mayores datos que permitan prever cuál será la suerte de esta controversia. En todo caso, la dirección en que las autoridades públicas de nuestro país ha asumido este tipo de pleitos permite pensar que se están tomando las medidas necesarias para que haya una correcta y digna defensa jurídica de los intereses colombianos. Más aun, cuando estamos en frente de al menos nueve casos de esta naturaleza, y que en esa medida hay graves riesgos respecto a nivel financiero, pero sobre todo a nivel de capacidad soberana de tomar decisiones sin que presiones externas puedan afectar dichos procesos.
La lección es: mejor no cantemos victoria.
Twitter: @desmarcado1982
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