El papel de los abogados ante el eDiscovery.

@isitreallysafe

En el caso Atlantic v. Howell, la RIAA logró que el juez decidiera que los demandados, Jeffrey y Pamela Howell, acusados de haber descargado ilegalmente música a través de Kazaa, habían eliminado intencionalmente evidencia que sería aportada al proceso, luego de tener conocimiento de la existencia de la demanda en su contra. Lo que los esposos hicieron fue desinstalar Kazaa y reformatear el disco duro de su computador, después de que tuvieron noticia de la existencia del proceso en su contra.

En su momento muchos criticaron esa decisión judicial, alegando que al mantener en el computador la evidencia del delito la pareja se habría autoincriminado – en contra de la protección constitucional que evita que sean obligados a hacerlo (en un proceso penal, nadie está obligado a acusarse a sí mismo); también alegaban que muchas veces es necesario reformatear discos duros, por razones simplemente técnicas, por lo que ellos no habrían cometido ninguna falta al hacerlo en su computador, a pesar del proceso judicial ya iniciado en su contra.

Traer a colación este caso vale la pena porque sirve para hacer una aclaración respecto de la preservación de evidencia electrónica en un escenario prejudicial o judicial: ni en los procesos civiles (en los que básicamente se persigue el pago de indemnizaciones) ni en los penales (en los que se busca determinar la comisión de un delito y sancionar, si corresponde) se escapa del deber de preservación. Cuando ya se ha iniciado un proceso judicial o la parte sabe o sospecha que hay al menos un riesgo de que se inicie un proceso judicial en su contra, inmediatamente debe suspenderse la política de retención documental en todo lo que tenga que ver con el objeto del litigio.

Es decir, debe evitarse que los documentos, sean físicos o electrónicos (facturas, correos electrónicos, planes de ventas, planos, cintas de backup, etc.), sean modificados o eliminados; y se evita que esto ocurra a través de un simple «litigation hold», que no es nada distinto a una orden, usualmente dada por el abogado o el Departamento Legal de la compañía, que tiene que necesariamente ser acatada por todos los empleados e, incluso, por los clientes y proveedores que puedan aplicar, de detener en forma inmediata la política de retención y destrucción de documentos en relación con tal o cual asunto.

Además de las diferencias evidentes entre el sistema legal americano y los sistemas de origen continental, que empiezan por la misma existencia de reglas claras relativas a la recaudación, a la guarda y la presentación de evidencia digital en procesos civiles y penales, hay una que llama mi atención en particular: de manera frecuente los abogados envían «preservation letters» a quienes van a demandar, indicándoles que, por cuanto serán demandados por ellos en relación con un asunto en particular, deben evitar de manera inmediata la destrucción o modificación de todos los documentos relacionados. Si la parte a ser demandada ignora la «preservation letter» enviada por el abogado de su contraparte, o si aprovecha esa carta para desaparecer evidencia en forma intencional, las cortes americanas pueden imponer multas muy grandes, junto con la obligación de pagar los honorarios del abogado de la contraparte e, incluso, dar permiso al jurado para inferir por defecto que la parte que no cumplió su obligación de preservar la evidencia, lo hizo buscando causar un daño.

Y, por cuanto la guarda de documentos físicos o electrónicos puede resultar excesivamente costosa, si el abogado no tiene experiencia y conocimiento en temas de eDiscovery, seguramente generará en su cliente costos que pueden llegar a ser simplemente intolerables o, por desconocimiento, permitirle la eliminación o modificación de documentos relevantes que debían haber sido guardados, con la consecuente imposición de las sanciones respectivas.

Por otro lado, lo que suele ocurrir en los países latinos, por no hablar específicamente de la Región Andina, es que los abogados litigantes son informados informal y anticipadamente por sus amigos secretarios de juzgado o, en algunos casos, por los mismos jueces, acerca de la existencia de demandas en contra de sus clientes, o de procedimientos judiciales de índole probatorio en contra de ellos. Y así, esos grandes litigantes consiguen enviar, no las «preservation letters» de los demandantes en Estados Unidos, sino «órdenes de destrucción» para que sus clientes se deshagan de absolutamente todas las pruebas que tengan y que puedan comprometer su responsabilidad.

Y lo hacen con éxito, lamentablemente; porque no hay reglas de eDiscovery en Latino América, porque no hay conocimiento en las ramas judiciales acerca de estos temas, porque para muchos jueces aún un fax es igual a una fotocopiadora telefónica y, un computador, a la vieja Remington comprada en primer semestre.

Nos falta mucho, mucho.

* Este artículo esta escrito desde la perspectiva de la legislación

Carlos S. Álvarez
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