El covid-19 y las posibles controversias internacionales de inversión que tendrá que asumir Colombia

Es innegable, y resulta esperanzador, que una gran cantidad de empresas -nacionales y multinacionales- estén actuando de forma solidaria con ocasión de la pandemia causada por el coronavirus.

Diversos actores económicos han aportado importantes recursos para atender la creciente emergencia sanitaria que afecta a la mayoría de los estados miembros de la comunidad internacional, los cuales cuentan con intermitentes sistemas hospitalarios para atender dicha situación, y por ende requieren de apoyo financiero urgente.

Así mismo, muchas empresas han acondicionado el desarrollo de su actividad económica para servir necesidades particulares que se han generado dentro de las sociedades afectadas, como por ejemplo el abastecimiento y transporte de comida, elementos médicos y hasta servicios funerarios.

Y, sin lugar a dudas, todos los actores privados han tenido que asumir la gran carga que implica la transformación abrupta de las condiciones (políticas, económicas, sociales y legales) en virtud de las cuales fueron constituidos y operan como unidades productivas rentables. Condiciones que, además, llevaron al despliegue de importantes inversiones de capital.

Dicha transformación, hay que decirlo, está dada por las medidas de naturaleza regulatoria que los gobiernos a lo largo y ancho del globo han tenido que tomar, con el objetivo de proteger los intereses generales que son considerados como prioritarios.

Por ejemplo, los derechos a la vida, a la integridad y a la salud de las personas, que bajo las condiciones pandémicas actuales sólo podrían ser preservados de forma efectiva si se limita por un largo período la movilidad de personas para frenar las dinámicas de contagio; si se cierran las fronteras nacionales con el fin impedir la llegada de nuevas fuentes de contagio; y si se clausuran de forma indefinida aquellas actividades que involucran concentraciones masivas de gente, como el turismo, los espectáculos y las grandes plataformas comerciales.

Es preciso reiterarlo: en términos generales se percibe solidaridad por parte del sector empresarial, y por ende, hay esperanza de cara a la superación de este duro reto que trasciende el estricto ámbito de gobernanza de los estados.

Sin embargo, también hay que llamar la atención respecto de un elemento latente en dicho ámbito de toma de decisiones y regulación, que muy probablemente le traerá dolores de cabeza a gobiernos que han estado comprometidos durante muchos años con las políticas económicas neoliberales: el eventual surgimiento de controversias internacionales de inversión relacionadas con las medidas regulatorias desplegadas para atender la emergencia generada por la pandemia.

No se puede olvidar que el modelo empresarial global tiende, cada vez con mayor fuerza, hacia la concentración de los actores económicos privados en grandes conglomerados, y hacia la consolidación de dinámicas de operación multinacional. El correspondiente panorama es el de poderosas corporaciones y cadenas de asociación empresarial encargadas de llevar a cabo masivas actividades de extracción de recursos naturales y producción de bienes y servicios que circulan dinámicamente por todas las latitudes posibles.

No se puede olvidar, tampoco, que estos agentes económicos globales están estructurados y toman decisiones en términos racionales. Esto quiere decir, para bien o para mal, que las empresas funcionan sobre una base de expectativas legítimas. En virtud de dichas expectativas, se supone que aquellas pueden predecir el comportamiento del estado y sus competidores de acuerdo con lo que las normas permiten o prohíben. De ahí que puedan calcular, mediando un entorno estable, el acceso a utilidades como consecuencia del desarrollo de su objeto social.

Bajo dichas consideraciones, replicables en todas las latitudes posibles, muchas empresas enfrentadas a profundas crisis -o incluso, al riesgo de quebrar y desaparecer- procederán a hacer uso de las herramientas en materia de estabilidad jurídica que, en su momento, les fueron concedidas por parte de los estados.

Así es. En los albores -y buenos tiempos- del neoliberalismo, muchos estados firmaron acuerdos internacionales de inversión (tratados de libre comercio o acuerdos bilaterales de inversión). A través de estos instrumentos legales internacionales, éstos decidieron ofrecer mecanismos de protección legal a los inversionistas extranjeros, adicionales a los que sus normas internas consagran para todos sus ciudadanos, para generar su llegada masiva. Esta maniobra de atracción incluye, de forma crucial, la posibilidad de que dichas empresas multinacionales decidan -racionalmente- demandar a sus estados huésped ante tribunales de arbitraje de inversión, como consecuencia de la generación de perjuicios económicos por el despliegue de acciones u omisiones regulatorias.

El riesgo existe, y es posible esperar el surgimiento masivo de demandas internacionales de inversión contra los estados, incluyendo a Colombia, en tanto las medidas tomadas por los estados empiecen a afectar los intereses de las empresas.

Esto es así porque dicho sistema de resolución de controversias adolece de bases éticas asociadas con la protección de intereses superiores a la actividad económica, tales como la protección de los derechos humanos. Así pues, no hay forma de conducir las decisiones empresariales en materia de inicio de controversias, pues éstas se basan en la simple medición de perjuicios cuantificables y la violación de estándares normativos, sin tener en cuenta el entorno donde esto ocurre.

En consecuencia, las empresas buscarían transferir los costos asociados con la pandemia generada por el coronavirus a los estados, por medio de la instauración de demandas internacionales de daños y perjuicios. Y por ende, a la ciudadanía que se vería afectada por los recortes presupuestales necesarios para cubrir las condenas dictadas por tribunales de arbitraje de inversión. Bajo una situación de recesión económica general, los efectos colaterales para la sociedad serían incalculables.

Como todo análisis prospectivo, este artículo busca plantear un escenario que, aun cuando no ha ocurrido, merece ser atendido con seriedad por todos aquellos interesados en el tema.

Del lado del estado, sus dependencias encargadas de desplegar medidas para atender la actual crisis sanitaria, quienes manejan la política económica internacional colombiana, así como quienes tendrían que defender al estado frente a eventuales demandas. Por parte del sector privado, aquellos que determinan la estrategia jurídica y reputacional de las empresas, que tantos beneficios han recibido por el buen trato que se les ha dado en Colombia. Y claro, la sociedad civil, quien tiene el deber de intervenir activamente en la discusión de temas como este, que afectan directamente valores intangibles como la democracia y la justicia social.