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Por: Juan Sebastián Prieto Merchán

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones (CIADI) desestimó las pretensiones de Naturgy Energy Group (anteriormente Gas Natural Fenosa) por Electricaribe. La decisión resolvió el conflicto presentado con ocasión de la intervención del Estado colombiano a la empresa Electricaribe en noviembre de 2016, bajo el gobierno de Juan Manuel de Santos. Del texto emitido el 12 de marzo de este año me concentraré en dos ideas que valen la pena discutir:

Primero. Seguridad jurídica para inversionistas. Parte de la argumentación de Fenosa consistía en debatir el tratado bilateral de inversión entre Colombia y España suscrito en 2055. Si bien es cierto que la intervención del Estado en las esferas corporativas suele interpretarse como un golpe de incertidumbre ante los vaivenes de la política, el Tribunal determinó que la expropiación de Electricaribe no rompió el tratado de inversión.

El Estado colombiano no vulneró las supuestas expectativas legitimas de los inversionistas, incluyendo: el cumplimiento del Plan de acción 2014 y la cumbre de Barranquilla, actualizar la metodología de remuneración relativa a la tasa de distribución en 2015 y el saneamiento de las deudas de Electricaribe. Al verificar los documentos, pruebas y testimonios, se pudo verificar que el Estado colombiano no proporcionó de manera clara o certera compromisos sobre la modificación del sistema regulatorio en materia de servicios públicos. Las recomendaciones o cartas de Ministerios no se configuran como elementos vinculantes para el gobierno colombiano. Más importante aún, los planes de trabajo conjunto con el gobierno fueron establecidos en fechas posteriores a que la inversión fuera consumada, es decir, no se indujo al error ni se generaron falsas expectativas.

La “idiosincrasia” de la costa caribe no fue uno de los factores determinantes en la quiebra de la compañía. Algunos de los argumentos planteados por FENOSA pretendían demostrar que la pobreza de la región caribe afectó el recaudo y, por ende, el saneamiento de Electricaribe. Por ejemplo, los demandantes plantearon que la utilización de medidores comunitarios o el no pago de facturas como una práctica normalizada fueron factores que afectaron el desarrollo de las operaciones.

Al respecto, el Tribunal pudo determinar que las decisiones de Electricaribe no tuvieron el efecto esperado o simplemente no se actuó bajo un estándar de gobierno corporativo adecuado. Por ejemplo, al momento de la inversión no se realizó  un “due diligence” específico sobre la prestación del servicio eléctrico, toda vez que estas actividades eran tan solo una parte de una adquisición más grande y compleja -la mayoría de negocios asociados a Unión Fenosa-. Adicionalmente, si existía conocimiento previo del marco regulatorio y el mismo no sufrió modificaciones que atentaran contra la participación de empresas privadas.

En suma, para el 2016 Electricaribe era plenamente incapaz de prestar el servicio eléctrico.

Segundo. Se hizo claro que la expropiación no fue una decisión política y que tampoco se dio por una situación creada por el gobierno colombiano. El tribunal con base a 4 criterios -i) legitimidad del objeto; ii) idoneidad de la medida; iii) Necesidad de la medida, iv) proporcionalidad- concluyó que la decisión de la Superintendencia de Servicios Públicos de hacerse cargo de Electricaribe fue una decisión legal para evitar la suspensión del servicio y una afectación sistemática al mercado eléctrico.

La expropiación de Electricaribe fue una decisión correcta que no debe generar inseguridad de ningún tipo a los inversionistas extranjeros.

Ahora bien, la decisión del Tribunal no puede interpretarse como una victoria absoluta del gobierno nacional: ¿Qué sucederá con los daños y afectaciones ocasionados por la quiebra y posterior intervención de Electricaribe? El Tribunal también desestimó estas reclamaciones del gobierno colombiano y no determinó responsabilidades a Naturgy Energy Group por la gestión de Electricaribe.

Twitter: @sebasprietista

 

 

 

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